De BV
Speciaal bij de BV gelden er nog extra aandachtspunten rond de nalatenschap. Immers, de directeur-grootaandeelhouder van een BV heeft een bijzondere positie. Als eigenaar van de alle of vrijwel alle aandelen en als enige directeur heeft hij de gehele economische macht in eigen handen, net als wanneer hij een eenmanszaak had gehad. Wat gebeurt er nu als een directeurgrootaandeelhouder (DGA) overlijdt?
Aandelen
De aandelen van de BV (bij een holdingstructuur, de aandelen in de holding) behoren tot het privé-vermogen van de DGA en bij overlijden vallen ze in zijn nalatenschap. De onderneming behoort echter toe aan de BV, zijnde de rechtspersoon. De DGA had ook de leiding, het bestuur van de onderneming. Door het overlijden eindigt dit bestuur, en dat is niet erfelijk.
Overgang van aandelen kan worden beperkt
Bij een BV zijn de vennoten, de aandeelhouders, in beginsel vervangbaar. Daarom kunnen ook de aandelen van de BV in principe in andere handen komen door verkoop of bijvoorbeeld vererving. Maar de wet schrijft voor dat de overdraagbaarheid moet worden beperkt, zodat de kring van aandeelhouders een zeker besloten karakter krijgt – vandaar de benaming besloten vennootschap. De beperking van de overdraagbaarheid van aandelen noemt men blokkering of blokkade. Blokkeringclausules zijn bepalingen in de statuten die dat regelen. Ze zijn er in vele varianten. Aandelen kunnen, zoals hiervoor is gebleken, ook worden verkregen door erfopvolging – dan heet de overdracht overigens ‘overgang’.
Blokkeringsregels om opvolging te verzekeren
De bedrijfsopvolging kan via blokkeringclausules in de statuten worden verzekerd. Een voorbeeld van zo’n blokkeringsregel is dat bepaalde
erfgenamen de verplichting hebben om de geërfde aandelen aan hun mede-aandeelhouder(s) tegen vergoeding aan te bieden. De beoogde bedrijfsopvolger hoeft zo maar één aandeel te hebben om een aanbiedingsplicht in het leven te kunnen roepen.
Wel moet ook de zeggenschap van de onderneming worden geregeld. In ieder geval moet de DGA zijn beoogde opvolger al als mededirecteur
benoemd hebben. Bij hem zal dan na het overlijden de dagelijkse leiding komen te liggen. Maar de overige bevoegdheden, zoals controle, liggen bij de gezamenlijke aandeelhouders. Tenzij iets anders geregeld wordt, zijn de gezamenlijke erfgenamen de aandeelhouders. En zij zouden in theorie de beoogde opvolger kunnen ontslaan, want benoemen en ontslaan is hun wettelijk recht. Dat zal de bedoeling niet zijn van de erflater. Wil hij verzekeren dat hij na zijn overlijden wordt opgevolgd door de door hemzelf beoogde persoon (dat kan zijn kind zijn), dan zijn maatregelen nodig. Daartoe moet hij de opvolger een zodanige juridische positie geven, dat deze het aanblijven van zichzelf als directeur in eigen hand heeft.
De opvolging zeker stellen
Dit kan via statuten of via certificering. De constructies die voor verzekering van de opvolging worden gebruikt kunnen zowel in als buiten de statuten worden geregeld.
A. Statutaire regeling(en)
De eerste methode kan als volgt worden omschreven: de statuten bepalen dat de benoeming van een bestuurder (directeur) zal geschieden uit een voordracht die ten minste twee personen voor elke te vervullen plaats bevat. Kortweg wordt het voorgaande een bindende voordracht genoemd. Het bestuur krijgt het recht een dergelijke voordracht op te stellen. Vereist is dat de voordracht binnen een in de statuten genoemde termijn moet zijn opgemaakt. Normaal gesproken komt het benoeming- en ontslagrecht toe aan de aandeelhoudersvergadering. Bij deze constructie echter heeft het
bestuur het zelf in de hand. Een tweede methode is het creëren van prioriteitsaandelen: aandelen die extra rechten geven. Volgens de wet mag het recht op benoeming en ontslag van een bestuurder niet aan zulke aandelen worden verbonden. Maar het is wel toegestaan aan aandeelhouder met prioriteitsaandelen het recht te geven van een bindende voordracht. Dat gebeurt dan ook vaak.
Er zijn echter twee problemen. In de eerste plaats kan op grond van de wet een bindende voordracht steeds worden doorbroken door de aandeelhoudersvergadering met een meerderheid van ten minste twee/derde van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend meer dan de helft van het geplaatste kapitaal. In de tweede plaats zullen deze constructies nadelig uitvallen voor de kinderen die niet bij de onderneming betrokken zijn. Of dat ook zo uitpakt, hangt af van de manier waarop de opvolger zijn vrijheid benut. Kortom, de regeling van benoeming en ontslag van de directeur via de statuten kan nooit sluitend worden gemaakt. En met de belangen van de andere kinderen zal op redelijke wijze rekening moeten worden
gehouden. Een oplossing daarvoor is het certificeren van aandelen en de oprichting van een stichting administratiekantoor.
B. Buiten de statuten: certificering
De bedoeling van het certificeren van aandelen is een scheiding aan te brengen tussen de zeggingsmacht (het stemrecht) die aan het aandeel
verbonden is, en het financiële belang (uitkering van de winst in de vorm van dividend). Dit wordt bereikt door de aandelen onder te brengen bij een zogenaamd administratiekantoor. In ruil voor dit ‘in administratie nemen’ van aandelen van de oorspronkelijke aandeelhouders geeft het administratiekantoor certificaten van aandelen uit. Het administratiekantoor is niets anders dan een speciaal voor dit doel opgerichte stichting. Het bestuur van deze stichting oefent voortaan namens de stichting als enig aandeelhoudster van de in beheer gegeven aandelen het stemrecht uit. Het financiële belang berust bij de certificaathouders. Hun rechtspositie wordt geregeld in de zogenaamde administratievoorwaarden, de voorwaarden van uitgifte. De stichting is gehouden de van de BV ontvangen dividenden door te betalen aan de certificaathouders. De houder van de certificaten zal meestal niet het recht hebben – of alleen onder stringente voorwaarden – de certificaten om te ruilen in aandelen.
Financiering
Naast dit alles zal de opvolger in staat moeten zijn de waarde van de aandelen aan de erfgenamen uit te keren. De financiering hiervan kan zwaar drukken op de liquiditeit van de onderneming. Het is verstandig al bij leven hiermee rekening te houden en de nodige fondsen daarvoor te reserveren. Zo zou de toekomstige opvolger zijn salaris en eventuele tantièmes in de onderneming van de BV kunnen laten zitten, waarbij de BV het geld aan de opvolger schuldig blijft. Financieringsproblemen kunnen bovendien worden voorkomen als de toekomstige opvolger reeds bij leven de aandelen verwerft. Geleidelijk aan zou de opvolger 51% van de aandelen moeten verkrijgen. Zo krijgt hij, zonder alle aandelen te hoeven kopen, een meerderheid in de vergadering van aandeelhouders.